離婚をするときには、離婚協議書だけでなく、公正証書も作ることが望ましいと言われることがあります。公正証書とは、公証人役場の公証人が作成する法的に強い効力を持つ書類のことです。では、離婚の際に公正証書を作成する理由とは何でしょうか？この記事では、公正証書を作成する必要性について詳しく説明していきます。
佐々木 裕介（弁護士・行政書士）
「失敗しない子連れ離婚」をテーマに各種メディア、SNS等で発信している現役弁護士。離婚の相談件数は年間２００件超。協議離婚や調停離婚、養育費回収など、離婚に関する総合的な法律サービスを提供するチャイルドサポート法律事務所・行政書士事務所を運営。
契約ってどういうこと？
依頼者契約というと、書類の受け渡しなどの硬いイメージですが・・・
チャイルド サポート実は、契約は私たちの日常の中で常に行われているんですよ。
私たちは日常の中で、いろいろな約束をすることがあります。 たとえば、商品を買ったらお金を払うという約束は、法律の観点から見ると契約と呼ばれます。
依頼者お店でお買い物をするのも契約なんですか？
チャイルド サポートはい、法律の観点からみると契約として扱われます。
契約と聞くと、厚い契約書を作って取引することを思い浮かべる人もいるでしょうが、契約が成立するには必ず契約書が要るというわけではありません。確かに、契約書やその他の書類の作成・交換や、契約の対象となるものの引き渡しがないと成立しない契約も存在します。しかし、ほとんどの契約は、口頭で申し込んで相手が口頭で承諾すれば、それだけで契約が成立してしまいます。ですから、契約に関して書面を作ることは、必ずしも必要なことではないのです。
ただし、企業同士の取引や不動産の売買など、契約が複雑だったり、大きな金額がかかったりする場合には、「○○契約書」という名前の書面を作り、当事者が署名や印鑑を押します。場合によっては、弁護士などの第三者が契約書の作成に関わることもあります。こうした厳密な手続きをするのは、契約書が「確認と証明」という重要な役割を果たすからです。
契約に書面は必要？
依頼者でも、わざわざ契約を書面にする必要ってあるんですか？
チャイルド サポートはい、契約を書面にすることはとても大切です。未然にトラブルを防ぐことができます。例えば次のような場合、書面にしておけばトラブルを防げたかもしれません。
A君ゲーム機を貸して！
B君いいよ！！
3日後・・・
B君ゲーム機を返して！
A君嫌だよ！！来月の３日まで貸してくれる約束だろ！
B君違うよ！３日間で返してくれる約束だよ！！
母親どっちが本当のことを言っているのかしら？？
例えば、A君とB君が「ゲーム機を借してほしい」「いいよ」というやりとりをしたとしましょう。そしてゲーム機の貸借りをしました。しかし、3日後にB君がA君の家に来て「ゲーム機を返して」と言いましたが、A君は返そうしなかったため、喧嘩になってしまいました。そこでA君のお母さんが話を聞くと、B君は「3日で返してと言った」と言いますが、A君は「来月の3日までに返してと言われた」と言います。A君とB君の話は、ほかの人は聞いていませんでした。 このとき、最初にB君が間違って言ったのか、A君が間違って聞いたのか、A君かB君のどちらかがわざと嘘をついたのか、A君のお母さんには正しく判断する方法がありません。しかし、最初にゲーム機を貸すときに、例えば二人のノートに「○日に返す」と書いて、返す日を確かめておいたら、間違えたり嘘をついたりすることがなくなります。もし、どちらかがノートをなくしたり、嘘を言ったりしたとしても、もう一方がノートを持っていたら、トラブ ルが起きたときに証拠にできます。書面を作っておくと、トラブルを防ぐだけでなく、解決するのにも役立ちます。その為、長期に渡る契約や、たくさんの金銭が動く契約をするときには、書面を作ることが大切です。
契約を書面にすることで、トラブルを未然に防いだり、トラブルの解決に役立ちます！！
契約書の書式
依頼者大切なことは契約書にした方がいいのはわかったけれど、契約書なんてどうやって作ったらいいのか、わからないわ。
チャイルド サポート難しく考える必要はありません。契約書には決まった形はありませんので、当事者が分かる形式であればいいのです。
契約書を作るときには、特別なフォーマットが必要なわけではありません。当事者が契約の内容を把握できるものならば問題ありません。しかし、万が一トラブルが発生したときに、その契約書が証拠として役立つかどうかはわかりません。なぜなら契約書を作ったとしても、契約した日や、契約の対象となるものなど、契約の内容に関わる大切な部分が書かれていなかったり、簡単に偽作できるような状態だったりすると、証拠として認められることが難しくなりますし、火災や引越しで失くしてしまう可能性もあります。こうした問題を解決する 方法の一つとして、公正証書が存在します。
契約書を作るときには、決まった形式が必要なわけではありません。当事者同士が契約の内容を確認できるものであれば構いません。しかし、その契約書の内容でトラブルが起きたときに、証拠として有効になるかどうかは分かりません。そうならないためには、公正証書という法的に強い効力を持つ書類を作成することが望ましいです。
公正証書って何？
「公正証書」とは、公証役場で法務大臣が任命した公証人が作成する契約書であり、公文書のことです。
公正証書には、様々な種類の文書があります。公正証書の原本に嘘を書かせた人は、刑法157条で定められた公正証書原本不実記載罪で罰せられます。
公証人とは、公証役場で事実や契約などを証明したり認証したりする公務員のことです。公証人は、裁判官や検察官などの仕事をしていた法律の専門家の中から選ばれます。
公正証書を作る必要があるときには、日本全国に約300か所ある公証役場のいずれかに出向いて、公証人に必要なことを伝えます。前もって弁護士や行政書士などの専門家に話を聞いたり、公正証書を作成する際の元になる当事者の合意書（メモのほか、専門家に依頼する場合は離婚協議書）を作ってから公証役場に行くと手続きがスムーズになります。そして、公証人と依頼人が公正証書案をチェックして問題がなければ案を最終化し、作成日当日には公証人と当事者2名が同席、3名で署名や印鑑をすると、公正証書作成手続きが完了します。できあがった公正証書の原本は20年間公証役場に保管されます。
公正証書とその他契約書の違い
①証拠としての証明力が高い
契約に関して当事者同士で問題が起こった場合、話し合いで解決できないと裁判になることもあります。裁判では、当事者やその他の関係者の証言や、契約書などの書類など、さまざまな証拠が裁判官によって判断の材料となります。ですから、提出した証拠が信用できるかどうかが、裁判の勝敗を左右します。公正証書は法律の専門家である公証人が作る公文書なので、事実を立証するのにとても強力な証拠になります。
②強制執行ができる
契約で公正証書を作っておくと、裁判をしなくても強制執行ができることがあります。例えば、離婚したあと元夫が養育費を払わない場合、普通は、①元妻が裁判で勝つことが確定する、②元夫が判決に従わず、養育費を払おうとしない、③元妻が裁判所に強制執行を請求する、という手順を踏まなければなりません。でも、「期限までに支払わないと債務者は強制執行を受けることに同意する」という強制執行承諾条項を含んだ公正証書を用意しておくと、①②の手順を省略して、すぐに③の強制執行を請求できます。裁判は時間もお金もかかりますが、公正証書があれば、裁判の手間を省いて強制執行ができます。
強制執行とは
⇒債務者の財産（給与・貯蓄など）を差し押さえて、借金の返済に充てることです。これは債務者の意思とは関係なく行われます。
③手数料・費用、書類の準備が必要
離婚給付の公正証書を作成する際の公証人手数料の額は、公正証書に記載される目的価額(相手方に請求する財産の価格)によって数万円から数十万円とさまざまです。弁護士や行政書士などに原本の作成や代理人を依頼する場合などは、別途費用が必要になります。その他、戸籍謄本や登記簿謄本など、必要書類をそろえることや、決められた日時に公証役場に出向くことも必要です。
④書類が保管されている
自宅などに保管している契約書は紛失してしまうこともありますが、公正証書にしておけば、原本が公証役場に保管されていますので、紛失などの心配もありません。
⑤心理的圧力が強い
契約でお金を借りたり貸したりする場合、公正証書にすると、債権者（お金を貸した側）の立場からは、債務者（お金を借りた側）に債務の支払いをしっかりと求めることができるという利点があります。公正証書は公証役場という公の機関で厳密に作られる公文書なので、債権者が債務の履行（借金の返済）を真剣に望んでいることを債務者に感じさせることができます。もし債務者が支払いをしなくて裁判になったとしても、公正証書があれば債権者は債権（借金）があることを証明できるので、支払いを拒否する債務者にはほとんど勝ち目がないでしょう。このことをわかっていれば、大半の債務者は契約通りに債務を支払おうとするはずです。
公正証書にできないものもある
依頼者公正証書についてよくわかりました。離婚契約を公正証書にすることって大切ですね！！
チャイルド サポートそうですね！ここで、注意してほしいのは、公正証書に書けないこともあるという点です。
①公序良俗に反する内容のもの
公序良俗に反する内容のもの公序良俗に反する内容を含む法律行為は、お互いが納得した契約であっても、絶対的に無効であると民法に規定されています(民法90条)。したがって、法律行為が公序良俗に反する内容を含む場合には、それに関する公正証書を作成することはできません。
具体的にあげると、愛人契約や犯罪に関係する契約、一方の当事者にとってあまりにも不利益な内容の契約、差別的な内容の契約などです。
（公序良俗）
第九十条 公の秩序又は善良の風俗に反する法律行為は、無効とする。
民法
公序良俗とは
⇒社会一般の秩序や道徳のことを公序良俗といいます。
②法令に違反する内容のもの
公正証書は、法令(法律、政令、省令、条例など)に照らして作成されるため、法令に反する公正証書は作成することができません。
③当事者が制限行為能力者や意思能力がない状態である場合に作成されたもの
制限行為能力者本人が契約を結ぶ場合、原則として本人だけで行うことはできません。したがって、契約の当事者が制限行為能力者である場合には、公正証書の内容に問題がなくても、原則として本人だけで公正証書を作成することはできません。公正証書を作成する前提として、作成者に意思能力(自分の行為の結果を判断できる能力)がなければなりません。意思能力を欠いた状態で作成された公正証書は無効になります。たとえば、離婚公正証書を作成する時、相手方が泥酔状態時に内容を決定するなどの行為は、意思能力を失っている状態であると判断される場合があります。このように判断されたときは、意思能力を欠いた状態で作成された公正証書になることから、無効になります。
制限行為能力者とは
⇒単独で取引を行う資格を制限されたもののことです。成年被後見人・被保佐人・被補助人・未成年などです。
依頼者なるほど！！公正証書について少しわかってきた気がします！
チャイルド サポートそれは、よかったです。
離婚時に、強制執行認諾約款付き公正証書を作成すれば万が一の時も対応ができますね！
チャイルド サポートその通りです！
チャイルドサポート法律事務所・行政書士事務所
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